法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究(第2版)　 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子版 mobi 在线

法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其 外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒 裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒 裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。

目 录

章　法律漏洞的概念

导言　概念建构的方法

一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”

二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提

节　不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分

一、漏洞与类推

二、漏洞与需具体化的法律概念

三、漏洞与习惯法

第二节　计划违反性：与违反法律的法之发现的区分

一、法律“有意义沉默”的情形

（一）漏洞与“法外空间”

（二）漏洞与“反面推论”

二、法律沉默的其他情形

（一）“普遍性消极原理”

（二）漏洞与“（法律完整性的）沉默推论”

附　论　漏洞与（广义的）补充性合同解释

第二章　漏洞确定的标准和工具

节　与禁止拒 裁判有关的实证法规定

一、（开放的）规范漏洞

二、（开放的）规整漏洞

三、法律程序范围内的问题

四、在“ 法律”的情形缺少制裁

五、（逻辑和目的性）冲突漏洞

第二节　实证法的评价与平等原理

一、积极平等原理

（一）类推作为漏洞确定的工具

（二）当然推论作为漏洞确定的工具

（三）规范漏洞与积极平等原理

二、消极平等原理：目的性限缩作为漏洞确定的工具

三、直接诉诸立法宗旨

（一）目的性限缩作为漏洞确定的工具

（二）目的性扩张作为漏洞确定的工具

（三）目的性改造作为漏洞确定的工具

第三节　普遍法原则与法价值

一、普遍法原则

（一）从实证法中获取普遍法原则

（二）普遍性原则之回溯法理念

（三）普遍性原则之回溯“事物本性”

二、法价值

（一）从实证法中获取

（二）回溯法理念

（三）回溯“事物本性”

总　结

第三章　漏洞的种类

节　不适当的分类

一、模糊与依据法律的法之发现的界分：“法律内与法律外”漏洞、“形式与实质”漏洞、“诫命与评价”漏洞

二、模糊与违反法律的法之发现的界分：“可适用性与批判性”漏洞、“内在的与超验的”漏洞、“逻辑的与伦理的”漏洞、“原本的与非原本的”漏洞

三、齐特尔曼关于“真正与不真正”漏洞的区分

第二节　 重要的传统分类

一、按照历 立法者立场的区分：“有意的与无意的”漏洞

二、按照漏洞产生时点的区分：“自始的与嗣后的”漏洞

三、按照与法律文义关系的区分：“开放的与隐藏的”漏洞

四、按照不完整性种类的区分：“规范漏洞、规整漏洞与领域漏洞”

第三节　本书的分类建议

第四章　漏洞确定与漏洞填补的关系

节　拒 裁判漏洞情形下确定与填补的关系

第二节　目的性漏洞情形下确定与填补的关系

一、“必然”类推的情形

二、“必然”当然推论的情形

三、目的性规范漏洞的情形

四、目的性限缩的情形

第三节　原则及价值漏洞情形下确定与填补的关系

总　结

第五章　漏洞填补的界限

节　拒 裁判漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补之漏洞的可能性

二、禁止类推的问题

第二节　目的性漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补的漏洞之可能性

二、禁止类推、归纳与限缩的问题

（一）类推的不被允许性

（二）目的性限缩的不被允许性

第三节　原则及价值漏洞情形下漏洞填补的界限

一、不可填补之漏洞的可能性

二、禁止类推和归纳的问题

重要结论总结

文献索引

内容索引

重要例子的关键词索引

卡纳里斯教授生平年表

译后记

作者简介：　　〔德〕 -威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canairs，1937—2021），1957年至1961年在巴黎、日内瓦和慕尼黑学习法律、哲学与日耳曼学，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士学位和教授资格，1972年接替卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）成为慕尼黑大学民法、商法、劳动法与法哲学教授，2005年荣休。作为德国联邦 召集的给付障碍法委员会成员，卡纳里斯教授对德国2002年债法改革贡献卓著。其一生所获殊荣颇多，曾当选为巴伐利亚科学院院士、欧洲科学与艺术学院院士、奥地利科学院院士、伦巴第科学与人文学院院士、伦敦 法律研究会会员、日本科学促进会会员等，被里斯本大学、马德里大学、格拉茨大学、雅典大学、维罗纳大学等授予荣誉博士学位，并荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等。

  　　卡纳里斯教授的主要研究领域为民法、商法、法学方法论与法哲学。其代表性作品主要有《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》（1964年 版；1983年第2版）、《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》（1969年 版；1983年第2版）、《德国私法中的信赖责任》（1971年）、《分配正义在德国合同法中的意义》（1997年）等，续写拉伦茨著《法学方法论》（1995年第3版）和《债法教科书：各论》（第二分册，1994年 3版）、卡尔-赫尔曼·卡佩勒（Carl-Herrmann Capelle）著《商法》（修订至2006年第24版）以及《银行合同法》（修订至2005年第4版）等重要的教科书和评注，并围绕法学方法论、基本权利与私法的关系、信赖保护、法律行为效力、债权的物权化、合同法的实质化、给付障碍法、不当得利法、交往安全义务、损害赔偿法、银行合同法、票据法等各种主题发表大量论文，其中有关信赖责任的研究被誉为“法学上的发现”。其教科书、评注以外的主要作品被收录于《 -威廉·卡纳里斯作品全集》（2012年），涵盖“法理论”“信赖责任”和“私法”三大领域，三卷合计三千三百余页。其学术影响力远远超出德语 的范围，许多作品被翻译为包括中文在内的多国语言。

  　　卡纳里斯教授桃李满天下，其门生遍布德国学术及实务界，在德国之外亦培养了诸多法律人才。为庆贺其寿辰，弟子们会同学界同仁先后为其出版四部祝寿文集：《法学思维中的统一性与一致性》（1998年）、《法秩序变迁中的延续性》（2002年）、《 -威廉·卡纳里斯七秩华诞祝寿文集》（两卷，2007年）、《21世纪的私法教义学： -威廉·卡纳里斯八秩华诞祝寿文集》（2017年）。

  译者简介：　　杨旭，北京师范大学法学院讲师，清华大学法学博士、德国海德堡大学联合培养博士、清华大学“水木学者”博士后。主要研究领域为民商法学、法学方法论与计算法学，于《法学》《中国法律评论》《法制与社会发展》《比较法研究》《现代法学》《政治与法律》《南京社会科学》等核心期刊发表论文多篇。

  　　电子邮箱为：yangxujustice@126.com。

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倘若有人说围墙漏洞、篱笆漏洞、知识漏洞、记忆漏洞等，那么是想在所有这些情形中指明一种在或多或少封闭的整体之内的不完整性：围墙、篱笆、知识、记忆中缺少某种东西。但并不是所有的不完整性均被称为漏洞；确切地说，围墙、篱笆、知识、记忆之所以被感觉到有漏洞，只是因为其“原本”应该是完整的。除了缺少某种东西这个简单的事实确定以外，还关乎这种东西应当存在的价值判断。据此，漏洞是一种不令人满意的、“违反计划的”不完整性。（1）

如果把这个从普遍语言用法中推导出的概念规定转用于法律漏洞的情形，那么得出：

法律漏洞是法律违反计划的不完整性。

然而，由此所得甚少。其原因在于，漏洞的确定需要价值判断[2],所以重要的是找到评价标准。据此去判断，法律的不完整性是否不令人满意，换句话说，什么是其所违反的“计划”？这能够从法律本身推导出来，还是由法律以外的观点所体现：决定漏洞存在问题的是自然法、“正确”法、公共利益、民众或者法官的法感情，抑或其他？

这一点就已经说明诉诸普遍语言用法的失灵；因为它在这个问题上并不统一。之所以说围墙或者篱笆有漏洞，是因为其由于不完整性而不符合自身之目的设定（阻挡无权利者进入）;也就是说，评价标准是从评价对象本身推导出来的。在知识漏洞或者记忆漏洞的情形却有所不同：(如证人的）记忆或者（如考生的）知识之所以被感觉到有漏洞，是因为其不符合外在于其自身的特定要求；于此，评价标准是由外在于评价对象的观点来确定。所以，普遍语言用法并不能有效地说明，对于法律漏洞的确定来说，哪些标准具有决定性。准此以言，现在必须要做的是赋予漏洞概念某项特定的任务，从而获得更为精准的规定。

正如开头所强调的，通过计划违反性特征来确定是否存在漏洞包含价值判断。〔63）由此引出的问题是，应该从何种立场出发去作成这个判断，也就是说，评价标准应该是什么。不同文献给出了极不相同的答案。〔64）

第一种经常被支持的观点认为，重要的是法感情、法良知、文化意识等。于此方面，部分诉诸法律适用者个人的法感觉〔65），部分诉诸“公众”的法意识。〔66）不同于这种指向心理学的见解，第二种观点系以社会学为基础。据此，具有决定意义的是，法律规整是否遗留某种社会利益冲突[67],或者不补充法律是否就不能实现“从公共福扯的立场上看有利的结果”。[68]

最后，第三种观点认为，确定漏洞的标准是“正确法”。[69]

书籍介绍

法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。