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民

法

编

民法总则

学习提示

1.民法总则为民法的一般性理论与规则，在整个民法中处于基础性地位！民法总则以民事法律关系为中心，分别介绍民事法律关系的主体制度、客体制度、内容（即权利理论）以及以法律行为为核心的权利变动原因。此外，民法总则还涉及诉讼时效制度。

2.我国民事基本法律《民法通则》于1986年正式实施，确立了民法的一般规则。人民法院先后出台《民通意见》、《诉讼时效规定》，就法律适用问题作出详细规定。为了落实十八届四中全会提出的“编纂民法典”

的要求，《民法总则》已经于

2017年3月15日通过，是考研重点内容。

3.本编属于民法的基础理论，是每年法律硕士主观题的重要考查内容。2005~2018年期间，民法总则共考查简答题12次；辨析题5次；论述题5次。同时，民法总则是学习其他分编内容的重要基础，对于建构民法体系、形成民法思维具有重要意义，考生务必重视！

章

绪

论

1.本章涉及民法的基本含义、渊源、调整对象及基本原则等内容，主要为主观题（特别是法学论述题）考点。

2.本章学习要求：从形式和实质两个层面理解民法的含义；从市场经济和市民社会基本法的高度理解民法的性质；结合我国民法总则的新规定和民法学说认识民法的渊源；掌握民法调整对象包括人身关系和财产关系两个方面；了解民法基本原则的功能及各个原则的内涵，理解平等原则是民法的本质属性，意思自治是民法的核心原则，公平原则是意思自治的重要补充，诚实信用、公序良俗以及禁止权利滥用原则是对意思自治的必要限制。

节

民法概述

引例：

甲自恃车技一流，某日饮用大量白酒后仍驾车回家。因超速闯红灯，将正常在人行横道行走的乙撞伤，并将丙在路边的烤串摊撞翻。请问：哪些法律关系属于民法调整？

一、民法的概念与特征

（一）概念

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。其特征包括：

1.

民法调整的是平等主体之间的社会关系。这是民法区别于其他法律部门的重要标志。

2.

民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。

3.

民法是调整上述社会关系的法律规范的总和，既包括行为规范，也包括裁判规范。

［理论拓展］

民法的立法目的是：保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观。

（二）民法的类型

1.

广义和狭义的民法。

（

1

）广义的民法，指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，包括民法典、其他

单行

民事法律法规以及传统商法等。

（

2

）狭义的民法，仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。

（

3

）我国采用广义的民法概念，将民法定位为调整民事关系的法律规范的总和，其外延包括《民法

总

则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等。

2.

形式意义和实质意义上的民法。

（

1

）形式意义上的民法：指由立法机关系统编纂成

“

民法典

”

的民法规范体系。该模式起源于罗马法，大陆法系国家通常专门编纂民法典，例如德国民法典、法国民法典以及瑞士民法典等。

（

2

）实质意义上的民法：指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律、法规。英美法系国家以判例法为主，仅存在实质意义上的民法。

（

3

）我国

尚无

统一的

“

民法典

”

，但有作为民事基本法的《民法通则》以及大量单行的民事法律（如《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等）。

目前

，中央文件确立了

“

编纂民法典

”

宏伟目标，奠定了未来民法发展方向。

［背景拓展］

民法典编纂的进程

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（

2014）明确规定“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。目前，民法典编纂工作已经启动，按照“两步走”的思路进行：步，在《民法通则》基础上编纂民法典总则编，《民法总则》于2017年3月已颁布；第二步，编纂民法典各分编

。

2018年公布《民法典各分编（草案）》，包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编共六编，已提请全国人大常委会审议，预计

于

2020年3月

提请全国人民代表大会通过，形成一部

“具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿”的民法典。

（三）民法的性质（

2014

法论述

36

）

1.

私法。

公法和私法的划分标准主要有三种学说：一是利益说，二是意思说，三是主体说。因民法主要规范平等主体之间的社会关系，属于私法，主要体现为任意性规范。强调民法的私法属性，有助于提倡意思自治，尽可能减少国家干预，培育和发展公民的权利意识和平等观念。

［理论拓展］

现代社会中，公法与私法的界限渐趋模糊。民法旨在平衡私法自治与国家强制之间的动态平衡，故设置公法价值的渗入机制，例如公共利益、征收征用、合同无效等。

2.

权利法。

民法基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，通过总则的一般规定和分则的特殊规则来建构规范体系。

［理论拓展］

民法虽以权利为中心，但仍强调权利、义务和责任的统一；部分规则（如身份法）更强调义务。

3.

市场经济的基本法。

（

1

）社会主义市场经济本质上是法治经济，民法是社会主义市场经济的基本法，确立了以物权法为核心的产权保护制度和以合同法为核心的契约自由原则。

（

2

）这点主要涉及民法规范的财产关系，既涉及财产归属规范，也涉及财产流通规则。

（

3

）市场经济体制确立后，《民法通则》的出台为确立商品经济的基础地位、弘扬市场经济的自由理念，居功至伟！在市场经济蓬勃发展的今天，需要适应新形势下经济发展的基本法，民法典的编纂是社会发展的需要。

4.

调整市民社会关系的基本法。

市民社会与政治国家对立存在，一般是指社会秩序中各种非政治领域。

民法调整市民社会关系，

被誉为

“市民社会的百科全书”，

重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。

5.

实体法。

民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容，与涉及权利救济的诉讼程序法相对应。

［理论拓展］

民法虽以规范实体上权利义务为核心内容，但也兼顾部分程序性规范，例如宣告失踪死亡、债权人的代位权撤销权等。

［真题回顾］

试论民法的性质。（

2014法学论述36）

二、民法的渊源

《民法总则》首次明确规定了民法的渊源。

该法

第

10

条

规定

：

“

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”

可见，民法的渊源包括法律和习惯两种基本类型。

（一）法律：广义的制定法

这里的

“

法律

”

，原则上指广义上的制定法，即经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。作为民法渊源的制定法主要包括：

1.

宪法。《宪法》是我国的根本法，具有的法律效力。

2.

民事法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括：民事基本法，如《民法通则》；民事单行法，如《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》等。其他法律对民事关系有特别规定的，依照特别法的规定。

3.

行政法规。行政法规是国务院制定的规范性文件，其中有些规范属于民事规范，属于民法的渊源。如《不动产登记暂行条例》性质上属于行政法规，但可作为民法的渊源。

4.

地方性法规。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件，可以作为民法的渊源。

5.

行政规章。规章包括部门规章和地方政府规章。如商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。

6.

人民法院的指导性文件，主要由人民法院颁布的司法解释以及指导性案例等。

7.

国际条约。如联合国国际货物销售合同公约，可以作为民法的渊源。

（二）非制定法：习惯

非制定法，即民事习惯，指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯，是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守的行为规则或惯常做法，包括行业惯例、交易习惯、村规民约、社区公约和当地善良风俗等。

习惯作为民法的渊源需要满足两个条件：一是法律没有规定；二是不得违背公序良俗。

［规范拓展

1］

《物权法》第

85条规定，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯

。《合同法》第

61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

［规范拓展

2］

《合同法解释（二）》第

7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

例：

郭甲为郭某的独女。在郭某死亡时，因其无子，按照当事人风俗，由郭某的侄子郭乙为其

“顶盆发丧”置办相关的丧葬事宜。之后，郭乙提出，按当地风俗，出嫁女子不能继承遗产，因其顶盆而要求继承郭某的遗产，可否？【分析：关于遗产继承，继承法明确规定了男女平等的继承权。而且，出嫁女子不能继承的风俗是违背公序良俗的。郭乙为郭某“顶盆发丧”置办相关的丧葬事宜，应当由继承人郭甲承担费用。】

［理论拓展］

法理能否成为民法的渊源？

大陆法系国家民法典多

明确规定民法的法源，即：

“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”除法律和习惯外，“法理”也可以

作为解决民事纠纷的依据。《民法总则》根据我国具体国情，未肯定

“法理”的法源地位。一方面是考虑到各地法院法官理论水平不一，有可能影响法律的统一适用，另一方面是我国人民法院可以将达成共识的法理上升为司法解释，以促进民事纠纷的妥善解决。

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前言

民法前言

随着国家依法治国进程的全面推进与公民权利意识的普遍提高，法律职业成为更多从业人员的重要选择。作为全国统一招考的法律类专业硕士，法律硕士联考的报名人数逐年增长。一方面，法律硕士联考由*考试中心统一命题，易于把握考查方式和范围，相对更加公开、公平、公正；另一方面，一些传统法学名牌院校招生人数较多，考试要求比学术硕士相对较低，是众考生实现

“名校梦”更加现实的选择。“名校背景 硕士学位”为考研成功者未来从事法律职业提供了更高的起点、更广的平台和更好的前景。这也意味着，报考名校将面临更为激烈的竞争和压力。只有准确把握法硕联考的考试特点，掌握正确的备考方法，才能在漫长的备考中做到“事半功倍”，夺取2020年考研的后胜利！

一、法律硕士联考的特点与考生备考策略

相较于其他法律类考试，法律硕士联考有其自身特点，考生备考中要做有针对性的准备。特别是同时备考法硕联考和法律职业资格考试的考生，要注意警惕考生中存在的

“以法考备考内容来应付法硕联考”的错误观念。

1.法硕联考区分法学与非法学考生。

一般所说的

“法律硕士联考”主要以非法学本科专业学生为招考对象。但自2009年始，*单独设立招收法学本科专业考生的“法律硕士联考（法学）”，为法学专业学生考入名校深造又提供了一条通道。两类法律硕士联考相对独立，互不影响。因两类法硕联考考查科目和各科分值分布完全一样，考试大纲要求掌握的知识点也大体相同，因此可使用同样的教材，但二者的考查题型和要求却有所不同。例如专业基础课中，非法学联考包括法条分析题，而法学联考无此题型，但却包括论述题。因考查方式和要求不同，不同类型考生对相同的知识点应有不同的备考角度和掌握深度。考生自备考之始，对于此种差别就应当给予关注，进而制订更有针对性的备考计划。

2.法硕联考具有竞争选拔性质。

与法律职业资格考试这样的

“准入资格”性质的考试不同，法硕联考是具有“竞争选拔”性质的考试科目。法律职业资格考试中，考生可秉持“合格万岁”的备考原则，进而在诸多考试科目中进行“战略式”取舍，集中主要力量搞定易得分科目。而各个学校的法硕联考受计划招生名额限制，需要综合初、复试成绩排定名次择优录取，录取线要根据当年考试难度和考生整体成绩动态确定，考生终成功录取取决于对报考同一所学校的其他竞争考生取得了足够的“相对优势”。而优异的初试成绩，既是考生取得复试资格的前提，又能为复试赢得先机和安全空间，甚至对于入学后奖学金评定、导师选择奠定基础。在此意义上，考生初试分数一定是“多多益善”，“一分之差”甚至可能导致命运的天壤之别。因此，法硕考生一定要树立“全力以赴、每分必争”的备考观念。此外，因考研录取时各个科目均有分数要求，备考时应当齐头并进，切不可忽略短板或枯燥学科而导致满盘皆输。

3.法硕联考以主观题考查为主。

根据考试大纲要求，考生应当

“能够准确地再认或再现”法学基本知识，且具有运用刑法和民法原理解释和论证观点、明辨法理以及法律语言的表达能力。因此，无论是非法学还是法学的联考试题，均包括客观题和主观题两个部分，主观题考查分数更多。而且，从往年的考情来看，客观题难度相对较低且区分度较小，主观题的得分情况是考生法硕联考能否取得理想成绩的重中之重。因此，考生备考不能仅停留在能够“判断”或“选择”，而要注重培养运用法律规范语言阐释、说明、辨析、论述问题的能力。此外，各个学校考研复试中，面试均占据较大分值，考生要注重提高对某个概念或制度层层展开、步步深入的逻辑思考和规范表达能力。法硕考试中不仅仅看“捉住老鼠”的结果，更要能够分析“捉老鼠”的含义、特征、要件、方法、后果等。换言之，考生既要能务实，同样也要能够务虚。因此，在掌握专业知识的基础上，主观题的答题技巧是所有考生的必修课。

二、民法科目的复习方法

根据*公布的考试大纲，法硕联考包括专业基础课和专业综合课两部分，各占

150分。其中，专业基础课包括民法学和刑法学两部分，各占75分，考查题型完全相同。就民法学部分而言，非法学联考中，客观题共30分（其中单选20题共20分，多选5题共10分），主观题共45分（其中简答2题共20分，法条分析1题共10分，案例分析1题共15分）；法学联考中，客观题共20分（其中单选10题共10分，多选5题共10分），主观题共55分（其中简答2题共20分，论述1题共15分，案例分析1题共20分）。虽考查分数相差不大，但民法学科的内容之多、之繁杂，非其他科目可比。对民法科目的复习而言，整体上需要考生把握两个方面：

1.注重民法理论和法条的结合。

部分考生认为，民法客观题考法条，而主观题主要考理论，这种孤立认识理论和规范关系的看法是非常片面的！民法理论和规范是密不可分的，民法理论是民法规范建构的基础，民法规范是民法理论的体现。因此，考生既要掌握民法相关概念及制度的基本原理，还要结合现行有效的规范掌握立法立场和发展现状，并能够运用理论去分析法条背后的法理及未来完善的方向。特别是非法学专业考查的法条分析题，正是考查考生解构法律规范的能力；而法学专业作答论述题时，对于现行规范的掌握和分析也是增强论述深度的重要角度。只有把握理论和规范之间的这种互动关系，才能更加立体、深入地理解相关知识点，为增强主观题答题的层次和深度奠定基础。

2.注重知识理解和记忆的统一。

多数考生认为，主观题考查的主要是考生的记忆结果，进而把主要学习精力放在《考试分析》的反复阅读、背诵上面，或者将希望寄托在后几个月的

“临阵磨枪”上。这种想法是非常危险的！其实，除简答题外，主观题中的多数题型均涉及对民法基本原理的理解和运用，很难在《考试分析》中直接找到答案，单纯背诵成效并不明显。况且，完成各科所有知识的背诵是多数考生不可能完成的任务。对于民法知识的理解，尤其要重视民法的体系性特征，从宏观上掌握理论或规范的树状层次和相互关联，要感受原则与例外之间的辩证关系，才是从容应对各种主观题型的法宝！因此，备考过程要立足基础，建构知识体系，理解概念及规范背后的法理，冲刺阶段的记忆才能水到渠成。

三、本书的写作特色与使用方法

基于对法硕联考特点和民法复习需求的认识，本书旨在提升考生在民法学科目中的应试能力，特别是注重培养考生攻克主观题的能力。本书的写作兼顾了非法学类和法学类两类考生的应试需求，考生在阅读学习中应注意以下几点：

1.本书包含了考试大纲的所有考点及《考试分析》涉及的全部内容。《考试分析》中涉及的内容已全部纳入本书，考生完全无须担心知识点的遗漏和作答观点的差异。不同之处在于，本书更加注重优化知识逻辑层次结构，突出需重点掌握的知识要点（考试采分点），辅之以示例、说明、拓展等内容强化知识点的理解，并进行了适度的深入和拓展。而且，近年来不少主观题在《考试分析》中几乎完全没有涉及，因此本书适当增加了考生需要阅读的篇幅和学习的范围。另外，本书按照2017年《民法总则》及全国人大常委会公布的《民法典各分编（草案）》的趋势来编写，保证内容的时效性和前沿性。

2.本书增加了［背景拓展］、［理论拓展］、［规范拓展］等拓展内容，通过展示基本理论背后的社会、法理及规范背景，强化考生对知识理解的层次和深度，拓展主观题展开的思路和素材。如非法学专业考生备考精力受限，［背景拓展］与［理论拓展］部分可选择性放弃，但［规范拓展］部分需要认真学习，这是客观题和法条分析题的考查重点。法学专业的考生好通过拓展内容增强理解深度，但拓展部分无须刻意背诵。当然，在经历考试后大家会发现，拓展内容是提高主观题得分的重要武器，也是在面试中能够“脱颖而出”的功底积累。

3.本书收录了2005年以来法硕联考的主观题真题及2007年以来的客观题真题。本书写作时，已将历年真题按照考点分类置于知识点之后。一方面，考生学习相关知识点后，要通过真题的考查频次来感知相关知识点的重要程度、考查方式和难度等；另一方面，考生可以通过尝试作答真题来检验知识点的掌握程度。对于考查过的主观题目，要通过基本理论和拓展内容，训练按照逻辑清晰、论述有据的要求阐释问题或观点的应试能力。

与大家一样，我也曾经历过考研的艰辛历程，并切身体会了考研在改变人生命运中的里程碑意义，能够更深切地感受诸考友对追逐梦想的渴望和备考资料的期待。希望本书能够伴随大家实现自己的考研梦！感谢龙图法硕民法教研团队提出的宝贵意见，以及编辑团队的专业编审！本书的缺漏、不足之处，欢迎各位考友及广大同仁批评指正（新浪微博

@民法岳业鹏）。